一、对司法解释条款的不同理解

103010第214条规定了销售假冒注册商标商品罪的定罪量刑。[1]根据犯罪未遂理论，如果已经实施了犯罪，但由于犯罪人意志以外的原因而失败，则为犯罪未遂。销售假冒注册商标商品罪具有犯罪未遂，在理论和实践中没有争议。第103010条第2款解决了销售假冒注册商标商品罪中已售出行为(既遂行为)的定罪量刑问题，明确了已售出行为的定罪条件，但没有对本罪中未遂犯的定罪量刑作出规定。[2]《刑法》(以下简称《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)第八条规定了销售假冒注册商标商品罪(未遂)的定罪条件，[3]即非法经营额15万元以上，[4]作为本罪(未遂)的定罪起点，非法经营额25万元作为3年以下有期徒刑与3年以上有期徒刑的界限。同时，司法解释还规定，既有销售行为，也有未销售的情形。已售部分和未售部分的非法经营额分别符合定罪条件的，在法定刑或者相同法定刑幅度内酌情从重处罚。也就是说，在已售出部分的非法经营额和未售出部分的非法经营额分别构成犯罪的情况下，已售出部分和未售出部分的非法经营额不相加，只实行同幅度内的选择性处罚或者酌定从重处罚，只考虑已售出部分或者未售出部分的非法经营额作为酌定从重量刑情节。司法解释已经明确，已售出部分的非法经营额不符合定罪条件，即未达到5万元，但未售出部分的非法经营额合计在15万元以上的，按照销售假冒注册商标商品罪(未遂)定罪量刑。然而，对于这一司法解释却有不同的理解。

观点：该司法解释包括已售出部分的非法经营额不符合定罪条件，而未售出部分的非法经营额不符合定罪条件，即未达到15万元，但已售出部分和未售出部分的非法经营额合计达到15万元以上的情形，将按销售假冒注册商标商品罪(未遂)处理；还包括已售部分的非法经营额未达到定罪条件，而未售部分的非法经营额达到了定罪条件，即在这种情况下，应将已售部分的非法经营额和未售部分的非法经营额相加后再判刑。

观点：司法解释仅指已售出部分的非法经营额不符合定罪条件，未售出部分的非法经营额不符合定罪条件，但已售出部分和未售出部分的非法经营额在十五万元以上的情形。也就是说，只有在这种情况下，才能将已销售的非法经营额加到未销售的非法经营额上，按照销售假冒注册商标商品罪(未遂)处罚；但是，当已销售的非法经营额未达到定罪条件时，未销售的非法经营额已达到定罪条件。就定罪而言，将以销售假冒注册商标商品罪(未遂)处理。但在量刑时，已销售的非法经营额不能加入未销售的非法经营额，未销售的非法经营额只能作为量刑依据，只有已销售的非法经营额才能作为量刑的酌定情节。

第二，作者分析。

笔者赞同第二种意见，理由如下：第一，从逻辑上讲，与未售出的情形相比，已售行为的社会危害性大于未售出的情形。通常侵权产品已经进入市场，但在未售出的情况下，侵权产品未进入市场就被查封，其社会危害性小于已售出的情况。在这个司法解释中，在两者都没有单独定罪的情况下，将已售出部分的数额加上未售出部分的数额后，再加上的数额，即非法经营罪的数额，按照未遂定罪量刑，符合这个司法解释的逻辑解释原则。根据这一司法解释的规定，仅在未售出的情况下，非法经营数额在15万以上的，就构成犯罪，依法追究刑事责任。将按照销售假冒注册商标商品罪(未遂)定罪量刑。但在已售和未售商品的情况下，虽然分别不符合定罪条件，但两项非法经营额之和在15万以上的，就其社会危害性而言，已经存在已售部分。还有未售出的部分，两者之和达15万元以上，比仅未售出部分一项就达15万元以上，对社会的危害更大。按照犯罪未遂对他定罪量刑是完全符合逻辑解释原则的。

其次，从系统解释的角度来看，已售部分不能满足定罪条件，即非法经营额在5万元以下，而未售部分的非法经营额达到了本罪(未遂)的定罪量刑条件，即15万元以上。本案中，将已售出部分的非法经营额与未售出部分的非法经营额相加作为定罪量刑的依据，与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款“销售额与未售出货值金额达到不同法定处罚幅度或者均达到相同法定处罚幅度的，在法定处罚幅度内或者相同法定处罚幅度内酌情从重处罚”的规定相矛盾。因为已售部分和未售部分的非法经营额都符合定罪条件，所以司法解释没有规定已售部分的非法经营额和未售部分的非法经营额相加作为定罪量刑的依据，只是作为一个在同一幅度内的重量选择或裁量问题。如果在已售部分未达到定罪条件，未售部分已经达到定罪条件的情况下，将已售部分的非法经营额加入未售部分的非法经营额作为量刑依据，与两部分分别定罪时，两部分非法经营额相加不作为量刑依据的事实不符， 这就导致司法解释同一条中的确认依据不一致，不符合法律解释的系统论方法。

第三，从量刑平衡的角度来看，卖出的部分不符合定罪条件，未卖出的部分已经符合定罪条件的，两者的非法经营额相加的话，给予。

以量刑，将会出现量刑失衡。一种情况是主刑量刑幅度不变，但直接影响罚金刑数额确定基数，如已销售部分非法经营数额4万元，未销售部分非法经营数额20万元。不管是仅仅依据未销售部分的非法经营数额20万元，还是依据相加后的非法经营数额24万元量刑，根据《知识产权刑事案件意见》第8条及《刑法》第214条的规定，主刑都应在第一档即三年以下有期徒刑予以量刑，同时并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条、[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第10条的规定，[6]罚金通常按“非法经营数额的50%以上一倍以下确定”，则已销售部分与未销售部分是否相加，直接导致确定罚金的基数不同，就会导致罚金数额亦不相同。另一种情况是，是否相加将直接导致主刑档次发生变化。如已销售部分非法经营数额4万元（未单独入罪），未销售部分非法经营数额24万元（已单独入罪），若二者相加后的非法经营数额则为28万元，根据《知识产权刑事案件意见》第8条及《刑法》第214条，主刑应在“3年以上，十年以下”判处，也就是说，主刑量刑由第一档升格到第二档。若采取这种以相加后的非法经营数额进行量刑，将与《知识产权刑事案件意见》第8条第4款规定的量刑失衡。如已销售部分非法经营数额为5万元，达到入罪条件，同时，未销售部分非法经营数额为24万元（二者相加后共计为29万元），根据《知识产权刑事案件意见》第8条第4款规定，在已销售部分与未销售部分均分别入罪且量刑系在同一幅度内，系酌情从重处罚，也即此种情况下，根据《刑法》第214条的规定，主刑应在第一档即3年以下有期徒刑予以考量。这两种不同的确定方式就会导致，在未销售部分非法经营数额相同的情况下，已销售部分非法经营数额未达到入罪条件的，其主刑量刑反而系在第二档即3年以上十年以下，相反，已销售部分非法经营数额已达到入罪条件的，其主刑量刑反而在第一档即3年以下有期徒刑，出现罪刑不平衡、失衡的情形，不符合罪刑相适用原则。

三、结论

据此，《知识产权刑事案件意见》第八条第1款第2项规定的已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，与尚未销售部分非法经营数额相加后达到15万元以上的，仅指已销售部分与未销售部分非法经营数额均未达到入罪条件，但二者相加后的非法经营数额却达到15万以上的情形，并不包括已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，未销售部分非法经营数额已达到入罪条件的情形。也就是说，将未达到入罪条件的已销售部分非法经营数额与未销售部分非法经营数额进行相加后确定量刑的情形，仅指已销售部分与未销售部分非法经营数额分别均未达到入罪条件的情形。但是，在未销售部分非法经营数额已单独达到入罪条件情况下，对未达到入罪条件的已销售部分非法经营数额，虽然不能与未销售部分的非法经营数额相加后确定量刑，但应将该部分虽未达到入罪条件的却已销售出去的非法经营数额作为量刑的酌定情节予以考量，做到罪刑相适应、犯罪社会危害性与刑事处罚相平衡，而不是说对未达到入罪条件的已销售部分非法经营数额完全不予考量。

注释

[1] 《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”

[2] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第二条：

“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[3]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第八条：

“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。　　销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”

[4] 销售假冒注册商标的商品罪中，关于销售假冒注册商标的商品所涉价格的描述，刑法及司法解释共有“违法所得数额”“货值金额”“销售金额”“非法经营数额”4种表述方式，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第十二条关于“非法经营数额”的定义，其包括了“货值金额”“销售金额”的含义，且实务中大多采用“非法经营数额”进行表述，故本文对该罪所涉价格采用“非法经营数额”之表述。

[5] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2007〕6号）第四条：

“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”

[6]《最高人民法院　最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第十条“对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场